關于藥采保證金，期待一場公開的法律辯論
日期：2016/1/11
藥品采購履約保證金引起的激烈爭議，根本原因在于藥品購銷市場的事實不平等。
作者：中國政法大學衛生法研究中心 李培磊
來源：本文首發健康報·藥點（jkb-yd）。轉載此文章須經同意，并請附上出處及本頁鏈接。
2015年10月，江蘇省人民醫院向所有藥品供應商發通知，要求每家藥企繳付一筆“藥品供應履約保證金”，當時并未引起太多注意。但在2015年最后一周，一些藥企被通知停藥了，其中以跨國知名藥企為多，一時間“保證金”成為2016年醫藥行業的第一個關鍵詞。
此事一出，很快又有人翻出舊事，2015年11月福建省衛生計生委和財政廳出臺的《福建省醫療機構藥品集中采購保證金管理辦法》，數額之大令企業乍舌。
最近，朋友圈里瘋傳快播庭審內容的同時，多少起到了普法的效果。希望保證金的事件在醫藥行業內也能展開討論，筆者暫且拋磚引玉。
履約保證金是合同履行的一種擔保措施，繳納方在合同履行過程中出現違約行為時，收取方有權從中獲得救濟。
在藥品采購中，醫療機構或招標采購機構向藥企收取履約保證金，并不是2015年的新發明。據新聞報道，2015年5月，陜西招標平臺發布通告，退還2010年藥品集中采購履約保證金。無獨有偶，海南省也是在2014年底才開始清退2009年藥品集中招標采購項目的履約保證金。2015年4月9日，國家工商總局還曾舉辦了案例分析會，對河北、湖北兩個案例進行研討，主題是醫院收取質量保證金、履約保證金等是否構成商業賄賂。會議認為，醫院收取醫藥公司、醫藥配送公司合理的質保金、履約保證金等是合理和正當的，并且擔保內容、相關責任、保證金數額以及產生的孳息可以由雙方約定。但違背商業慣例的高額質保金、履約保證金，其孳息的巨大利益將引誘雙方不正當進行交易，涉嫌以高額質保金、履約保證金為名行商業賄賂之實。
可以看出，在既往的履約保證金事件中，引起爭議的主要是退還問題、是否構成商業賄賂等問題。但這一次引起激烈反應的，主要是藥企擔心這種個別的契約行為普遍化。這種擔心確有必要，因為履約保證金并非沒有法律依據，而且在市場上居于強勢地位的醫院也有理由推行。
《擔保法》沒有直接規定履約保證金，只規定了合同的五種擔保形式，包括保證、抵押、質押、留置和定金。但在實踐中，履約保證金有多種形式，例如，根據最新修訂的《政府采購法實施條例》，“供應商應當以支票、匯票、本票或者金融機構、擔保機構出具的保函等非現金形式提交（履約保證金）”。這里就涉及到了質押（如匯票）、保證（如保函）等多種形式的履約保證金。
藥品集中采購是否屬于政府采購存在爭議，但可以確定的是兩者在許多方面，尤其是在采購資金方面存在顯著差異，因此不能等同。《政府采購法實施條例》不能直接適用。但《招標投標法》及其實施條例的效力是沒有疑問的。《招標投標法》和《招標投標法實施條例》有以下規定：“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。” “招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當按照招標文件的要求提交。履約保證金不得超過中標合同金額的10%。”
但是，收取保證金有法律依據，但這并不意味著當前爭議事件中的做法都合法適當。筆者在分析了江蘇省人民醫院和福建省衛生計生委的相關文件后，認為各有一些地方需要商榷。
首先來看江蘇省人民醫院的行為，從網上泄露的《藥品規范供應銷售履約保證協議》來看，這一協議既不出現在招標采購文件中，也不出現在藥品購銷合同中，是一份獨立的協議。
《招標投標法》第四十六條規定：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起30日內，按照招標文件和中標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。”
《招標投標法實施條例》第五十七條第一款有如下規定，“招標人和中標人應當依照招標投標法和本條例的規定簽訂書面合同，合同的標的、價款、質量、履行期限等主要條款應當與招標文件和中標人的投標文件的內容一致。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”
這里的關鍵問題在于，上述協議是否屬于“背離合同實質性內容的其他協議”。
在合同理念下，招投標過程可以歸類為：招標是要約邀請，投標是要約，中標通知書是承諾。《合同法》第三十條規定：“承諾的內容必須與要約的內容一致，受要約人對要約的內容作出實質性變更的，為新要約。實質性變更要約的情形包括：有關合同標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方法、違約責任和解決爭議方法等的變更。”
醫院在接受投標（承諾）之后提出履約保證金，屬于對違約責任和解決爭議方法的實質性變更，影響了招投標的效力。雖然目前尚沒有履行保證金協議無效的司法判例，但可以認為醫院行為涉嫌違反了法規的禁止性規定，“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”
再來看《福建省醫療機構藥品集中采購保證金管理辦法》，這一辦法的性質是規章以下的規范性文件，制定主體是福建省衛計委和福建省財政廳，辦法規定的保證金收取和管理主體是藥品集中采購中心。
根據《招標投標法》的規定，招標方收取履約保證金是一種正常的契約行為。但是，由政府部門出臺行政規范性文件設定履約保證金作為招投標條件，相當于給所有藥企增加了普遍性義務，在立法權限上卻大有疑問。2015年修訂的《立法法》規定：“沒有法律或者國務院的行政法規、決定、命令的依據，部門規章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范”。這一對部門規章的限制同樣適用于效力低于規章的規范性文件。
此外，福建省辦法在一些細節上也有越權問題。例如，規定入圍企業存在如下嚴重違約行為之一的，……藥品集中采購管理機構自取消之日起兩年內不得接受其任何產品集中采購申請，全省（區、市）醫療機構兩年內不得以任何形式采購其產品。這兩項處置已經不僅僅是違約責任，而是具有了行政處罰的特征。行政規范性文件進行此類設定同樣逾越立法權限。
我國的醫藥市場屬于買方市場，醫院居于強勢地位。但這并不意味著強勢一方可以任意擺布合同。對于履約保證金協議條款來講，應遵循以下規則：
第一，時限規則。對于一般合同來說，各個條款都可以在合同簽訂前的任意時間提出，但鑒于招投標的特殊性，此類具有實質意義的條款應該在招標文件中提出，否則會嚴重損害招投標的效力。
第二，內容規則。提出履約保證金的要求應該出現在招標文件中，但并不一定十分細致，諸如具體的收取比例、孳息歸屬、退還時間等問題則是可以在簽訂合同是進一步協商的。
第三，避免負擔和公平規則。擔保畢竟不同于主合同，其本身不應成為目的。只要有保證效力，應當盡量避免給締約主體增加額外負擔，尤其是給一方增加不公平的負擔。在《政府采購法實施條例》中，就規定了非現金形式的履約保證。在工程招標領域，則是通過反擔保來平衡雙方負擔。《工程建設項目施工招標投標辦法》第六十二條規定：“……招標人要求中標人提供履約保證金或其他形式履約擔保，招標人應當同時向中標人提供工程款支付擔保。”
除此之外，如果正式簽訂了包含履約保證金的合同，并且有現金形式的履約保證，在合同中就應該專門規定保證金的管理辦法，以避免保證金和主合同價款的混同，讓其中一方謀取不正當利益。
藥品采購履約保證金引起的激烈爭議，根本原因在于藥品購銷市場的事實不平等。藥品購銷市場的不平等是由多重因素造成的客觀事實，為應對這種情形，作為相對弱勢方的藥企除了在明顯侵權時進行維權外，主要的策略應該是通過聯合來提高談判能力。而對于承當監管職責的政府來說，則應該用法治的手段盡力維護市場的公平秩序，綜合考慮各方的利益。
信息來源：藥點
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